财新传媒
位置:博客 > 季卫东 > 从风险社会的角度重新审视法学研究和制度设计

从风险社会的角度重新审视法学研究和制度设计

今天,世界格局发生了根本性变化,中国发展正处在关键的阶段。因而我们聚集在一起讨论社会的风险性和各种法律问题,探索理论创新的途径,尤其具有重大的现实意义。

不言而喻,风险是可能发生的危害,会带来不安。科技的进步、产业的振兴、城市的扩张、市场的全球化固然大幅度加强了人类征服自然的能力,生产出了巨额财富、增进了社会福祉,但却并不能消除风险,因而也就不能消除忧虑和恐惧。

相反,事实已经证明,这一系列的社会变迁还将不断增大风险,不断带来越来越多的“人为风险”。例如环境污染、全球气候异常、粮食基因重组、能源匮乏、网络侵权、金融危机、跨境恐怖行为等现象,随着国民总生产(GDP)的膨胀而变得越来越显著、越来越严重了。正是这类新的“人为风险”, 具有决定者与受决定影响者相分裂、相对抗的特征,对公共事务决策方式的正反两方面产生了极其深远的影响,也对法律学形成了强烈的冲击。

然而无论如何,法律毕竟是以确定性和可预测性为追求目标的,所以法律与风险之间存在高度紧张的关系。所以,法律不可能对社会风险视而不见、听之任之。首先是法学必须面对风险增大的现实、必须探讨和提供那些能够减少乃至化解风险的方法和途径。这就决定了研究风险社会中法律问题的学术价值以及如下三个基本视点。

第一、法学正视风险,就意味着在充分肯定产业经济的辉煌成就的同时,还要充分留意高速增长所带来的副作用,对各种消极因素进行体系化的考察、分析、评估以及应对。也就是说,风险法制的研究需要摈弃乌尔利希·贝克所说的“单纯的现代”观,更强调规范的事实基础和自我反思的理性。为此需要把信息处理以及其他学科的知识和方法导入立法和司法的领域,推动法社会学的、跨学科的甚至文理交叉的法学研究。在风险社会中,法制发展不可能走法律教条主义路线。

第二、法学正视风险,就意味着要改变那种GDP决定一切的功利主义思维定式以及片面的、绝对的世界观,而应该尽量追求生活方式和价值观的多样化、人与环境的和谐以及可持续的发展目标。也就是说,风险法制的研究更强调规范的预防功能和长期规划的理性,强调各种不同诉求、不同关系的调节,尊重个性,而不搞简单的令行禁止、一刀切。为此法学研究要致力于开发多样化的、富于弹性的管理技术和解纷工具。

第三、法学正视风险,就意味着要把危害发生的概率作为确定责任和义务的根据,改变事前审批的行政手法,在流动的相对性里加强对结果的事后监控和司法性制约。也就说,风险法制的研究更强调侵权行为制裁机制的创新,分别从无过错责任原则和保险技术等角度来考虑应对风险的方法,从而把分配公正的讨论重点从资源和财富的分割转移到各种可能出现的危险和祸害以及决定权的适当分散上,通过权利话语以及维护权利的互动关系来进一步调动利害相关者个人在实施法律中的积极性。

另一方面,站到制度设计的层面来看,现代法治的设想要求国家为社会提供一套切实的、完整的系统保证,为交易安全建立起系统信赖,但是,风险性的增大却使得对整体的责任所在的确定以及过错责任的追究变得越来越复杂、越来越困难了。可以说,从系统到实践、从结构到过程,属于风险社会的大势所趋。

正是这种趋势迫使制度的设计者以及政府各职能部门不得不改变高高在上的姿态,不得不深入现场、深入群众,随时掌握千变万化的实际情况,作出灵活机动的、适当的反应,并修正决策和执行中的偏差。与此同时,为了防止临机应变的裁量权被滥用,还需要特别强调分权制衡以及公正合理的程序,并预设事后审查和矫正的制度通道;为了防止以偏概全的失误,还需要特别尊重少数意见和反对意见的表达自由,并使各种替代性方案能够有机会保留和重新考虑。

基于上述认识,为了有效应对社会风险,法律制度的设计和运作至少要确立两条程序性标准,两条实体性标准、把程序与实体适当组合起来两条评价性标准以及紧急事态处理的一条预防性标准。一共是七个基本尺度,当然还可以进一步追加。

让我们首先来看看程序性标准。出于应对风险的考虑,法制应该在相当程度上注重查明事实、收集信息、检验证据,以便根据具体情境和随时可能出现的新情况采取更符合客观条件的举措。因此,在风险社会,学习型组织、学习型规范的地位和作用势必越来越彰显。在通过实践进行学习和改进的试错过程中,怎样把差异和变化也充分反映到现存规范体系之中的程序,就成为法律维护和实现其作为规范的本质特征的决定性因素。另外,充分的沟通、辩驳、议论以及决定基于共识的制度条件也在事实与规范之间发挥不可或缺的媒介功能。简言之,程序性标准包括调查与审议这两点,也不妨归结为决策前后的公众“听证会”模式。在这个意义上,程序将促进参与和共同决定。

接着再来看实体性标准,主要涉及制裁与裁量。就制裁而言,风险法制会对作为与不作为的责任特别敏感。正由于决策风险较大,有关职能部门似乎越来越倾向于不作为,责任承包制则进一步加强了逃避责任、转嫁责任的动机。这种状态说得好听一点是无为而治、社会自组织化。说得难听一点是公权力互相踢皮球、玩世不恭。因此,为了防止制裁机制失灵,需要对作为与不作为的后果作出明确的细则规定,把由职权决定的事项转化为可以由当事人一方直接行使的权利。就裁量而言,是在相对化、动态化的语境里对特定事态和结果进行限制,从行为规范上防止决策和执行举措的随意性。例如量刑指南的制定,更常见的则是法律解释的概念计算、语法操作以及逻辑演绎。这两个方面合起来,就构成一个职业“解释共同体”。在这个意义上,实体的正义实现到什么程度,将取决于法律职业的精神境界和学识水平。

把程序规范与实体规范不断进行适当的重新组合,是法制应对风险的一个重要方式。但要防止在多种组合中无所适从的事态,必须确立有针对性的评价性标准。其中有两条标准构成关键。一条是及时而妥当地解决问题的实效机制究竟能否形成,应通过具体的可操作性方案的比较分析而进行判断。另外一条是两害相权取其轻,孰轻孰重应通过对决策和行动的各种风险的比较分析而进行判断。透过不同的组合及其比较分析,可以看出法律的“选择余地”,尤其是手段和方式的选择范围。

剩下的问题是对紧急事态处理的制度设计。应对紧急情况特别需要决断,往往会在仓促间难以顾及规范,但这并不意味着可以留下一块不法地带。为了依法应急,未雨绸缪的预防性制度安排以及保留事后对应急举措进行审查和纠正的机会就自然而然被提上议事日程。也就是说,应急制度设计的基础是发展“预防法学”,凡事预则立、不预则废。

以上就是面对社会风险进行法学研究的三个基本视点和制度设计的七个基本尺度。如果不管三七二十一就照搬现成的法律模式或者退回到传统的习俗文化里去,中国的法制建设都很有可能因脱离现实而功败垂成。因此,本次论坛的主旨就是要把风险与法制发展结合起来思考,争取创立依法进行风险治理的综合性框架。实际上,关于风险社会的法律研究还处于起步阶段,甚至可以说还是一片有待开垦的处女地。唯其如此,正需要青年研究者在这里大显身手。但愿本次论坛能够成为推动这方面前沿研究的一个契机。也期待本次论坛因在座各位的高论而精彩纷呈。

(季卫东在中国法学青年论坛第三期"社会风险与法制发展"上的主旨发言)



推荐 18