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法学理论创新与中国的软实力(之一)

引言 - 中国法学理论界的郁闷和彷徨

     不得不承认,在有关部门强调职业法律人的培养、法律院系的在校学生普遍关注司法考试的背景下,当前的中国法学理论显得有些郁闷。

尽管2005年以来围绕“向何处去”的设问,曾经展开过一场颇热闹的讨论。然而时过境迁,不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中,连发展的主流方向也还没有确定,至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中,受实用主义和功利主义思潮的冲击,法学理论本身的定位正在发生变化,有些动摇。在司法考试热不断升温之际,学术研究者却感到某种“荷戟独徘徊”的苍凉正在袭来。毋庸讳言,中国法学理论界正濒临着严重的衰退危机。

     一旦强调职业化和法庭技艺,是否就必然导致法学理论的重要性下降呢?回答是否定的。实际上,通常被视为职业化教育模范的美国法学院虽然一直具有特别强的实务指向,但是,自从1870年兰德尔(C.C. Langdell)导入案例教学法之后,法律职业教育的重点从业务训练转移到原理传授,为纯学术性研究保留了巨大空间,同时也保留了高度评价理论创新的长远视点。也就是说,在美国法学教育模式下的实用主义,并没有囿于日常业务上的短期行为,而是从百年大计的角度认识法学理论的作用,非常重视制度建设的理论基础,并通过严谨的法学理论体系来确保法律实务界的各种活动经得起正当性论证的检验。

何况采取成文法体系的国家,尤其是处在大规模编纂法典时期的非西方的发展中国家,更需要发现制度内在的各种原理及其相互关系作为立法的依据,更需要借鉴世界各国的法学思想和制度设计方案,也更需要通过推动纯学术性研究来实现观念创新,因而或多或少总会形成法学理论的相对于实务的优势。明治维新以后的日本就是一个很好的实例。正如比较法学家北川善太郎教授所描述的那样,是大规模的“学说继受”以及在此基础上的选择和创造性发展决定了“法典继受”的结局。

站在这样的立场来看,现阶段的中国正面对体制转型的时代任务,不能缺乏高屋建瓴的气度,而应该创立某种把二十一世纪的中国与亚洲复兴乃至五百年世界文明变迁都纳入射程之内的宏观分析框架,同时也很有必要在比较权衡不同思路的基础上描绘和改进法律秩序的蓝图以及具体的制度设计方案。如果上述判断不错,那么法学理论本来应该在立法和司法的实践发挥指导性作用,受到实务界和社会的充分重视。

但令人感到遗憾的是,我们的法学理论研究现状与上述期待相去甚远。我们的学术成果更像一种印象派艺术。无论是法哲学、法社会学还是法解释学都还没有发展出成熟的学问体系、多样化的流派以及富于洞察力和说服力的科学创见,更没有充分渗透到立法政策和判决理由之中,理论研究者的角色基本上还是限定在大学的课堂里。做学问的书生们在实务界的境况有时颇像唐代伟大诗人杜甫所描写的那样:“残杯与冷炙,到处潜悲辛”(《奉赠韦左丞丈》)。为什么会出现这样的状况?除了政治体制方面的原因以及法律实务界的认识欠缺外,我们还应该对法学理论研究的方法和内容进行认真的自我反思。

     在相当程度上也不妨认为,正因为课堂法学与法律实践基本上是脱节的,正因为理论没有实现真正意义上的推陈出新,所以中国的立法和司法的实务活动中的正当化论证显得很不充分,甚至会出现明显的漏洞和矛盾,造成像许霆案判决那样从无期徒刑到5年有期徒刑的大幅度摇摆现象,造成自由裁量权与舆论压力直接对峙的局面。在这样的状况里,现行法律制度始终无法树立令人信服的权威,规范的实效只能过度地依赖强制力。结果是进一步加深了法学理论无济于事的观念,并迫使法学理论也不得不跟着强制性权力的指挥棒来翩跹起舞。

由此可见,让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是:国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证,而这样赤裸裸的权力行使往往很容易引起法理的正当性危机,又迫使法学理论不得不硬着头皮在按照既定方针去勉强地应对和进行善后处理。

鉴于上述各种问题,我们还不妨进一步做出判断:如何真正预防和克服法律秩序的正当性危机,这就是中国法学理论的时代使命,也是中国法学理论自身通过百家争鸣来回避衰退、迈向繁荣的一个重要的转折点。



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