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法学理论创新与中国的软实力(之三)

以拉兹命题为线索探讨中国制度设计的得失

既然权威与软实力之间存在密切的关联,那么我们有必要深入考察一下拉兹关于法律的权威性的主张,并且借助他提供的分析框架来讨论中国法律的权威性问题。

拉兹继承了英国分析实证主义法学传统,与此同时,他还把视角扩展到政治哲学领域。这样兼顾政法两方面的可操作性的理论体系适合作为我们探索中国法学走向的出发点和参照物。根据拉兹的分析(详见深田三德编译《作为权威的法――法理学论集》,劲草书房,1994年),人们之所以自觉或不自觉地服从权威,是因为具有权威的主体具备一些必不可少的条件,其中有三项最重要。

第一,按照权威的指示采取行动并不是因为权威发出命令,而是因为另外存在应该采取这种行动的理由。服从命令的行为是一回事,应该这样行为是另一回事,这两个不同层面的理由之间存在互相依赖的关系。也就是说,权威的约束力依赖于被约束者认为妥当的其他理由,依赖于正当化论证。作为权威的软实力的这种属性,用拉兹的术语来表达,就是“依赖命题”(dependence thesis)。

但是,如果所有的命令在付诸执行之际都要不断进行正当化论证,都要反复给个说法,都要征得被约束者的理解和同意,就势必出现争执不下、自以为是的局面,权威也就变得没有意义了。因此,第二个条件就是,人们不应该都按照自己认为妥当的理由采取行动,而应该服从权威。采取如此自觉遵循的态度倒不是出于道德的召唤,而是出于理性的权衡。因为只有这样才有可能更好地按照被约束者认为妥当的理由去行动,才有可能真正实现那个妥当的理由,这就是权威通常具有正当性的根据。拉兹的这一主张被概括为“通常正当化命题”(normal justification thesis)。

换个角度来看,权威要求或命令某种行为的事实本身就构成行为的理由,这个理由可以取代其他理由,使得其他与行为相关的各种理由都不必再一一提出和论证。于是拉兹就此向我们提示了“先取理由命题”(preemptive reason thesis),构成服从权威的第三个条件。这个条件有些把权威绝对化的意味,未必总是能得到大多数人的赞同,也不无继续推敲的余地,还在一定程度上与第二命题交叉重叠。

所以我们不妨把权威确立的条件限定在最容易达成共识的前两项上,即依赖命题和通常正当化命题。站在这样的立场来观察中国法律秩序的基本原理,可以发现传统的制度设计是符合“依赖命题”的。例如孔子提出的“有耻且格”原则以及更早出现的“德主刑辅”构思,在强调政统之外的道统、法律秩序之上的道德秩序的方面,显示出很强的正当性期待,使得服从行为的理由与选择行为的理由形成了互相依赖的关系。

但是,这种把道德当成行为理由的依赖状态,表现为修身、齐家、治国、平天下的连续流体,其中个人的价值判断与整体的价值判断、道德伦理与法律规范是难以区别的,以公私不分为特征。在这里,不存在按照个人良心进行自由选择的独立空间以及由此产生的价值差异性。权威只是作为共有价值的体现者或者道德模范而存在,因而很难与价值多元化以及非道德领域的公共事务并行不悖。可以说,在“依赖命题”的意义上,中国的正当化理由是与道德或者特定的价值观密不可分的,不利于超越不同价值观的藩篱而推广和普及。

儒家思想中的“和而不同”原则固然有包容差异的倾向,值得高度评价和宣扬。但这里的和谐基本上建立在寻求互让、妥协、平衡的动态上,“和谐”与“不和谐”的判断标准难以给出明确的定义,也很难在不同价值观之间达成共识。例如对名誉毁损的侵权行为的态度,德国人倾向于决斗,美国人倾向于请求赔偿,中国人倾向于公开道歉乃至以德报怨,还有韩信能忍胯下之辱的历史美谈。不同是确实的,但哪种方式更有利于和谐却未必能够给出明快的结论。因此,侧重因地随时而可变的情理的那种“和而不同”原则本身,还是不足以为价值观多元化的社会(包括国内社会和国际社会)提供确定的、稳固的、客观的、制度化的共存框架。

另一方面,就具体纠纷的解决而言,为了实现“和而不同”的理想境界,中国传统的制度设计思路是加强道德议论,把道德话语引进法律推理的过程中,尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上作出,容许败诉方事后翻悔和提出判决无效的主张,强调通过和解或调解解决纠纷,等等。其本质是用流动的、特殊的“情境伦理”来修正整体的价值判断,造成人们按照自以为妥当的或满意的理由采取任意行为的状态,也造成无视权威的守法困境(例如许霆案件的宏观层面和微观层面都可以看到这样的困境)。

社会学研究的成果证明:满足与价值虽然有重叠之处,但在本质上是完全不同的。当事人满足了,并不等于实现了妥当价值。反过来,获得的价值很高,也未必就能让人满足(许霆的辩护律师让委托人知道满足,虽然在权利法理的层面存在问题,但这句大实话揭示了价值与满足未必对应,甚至有可能成反比的关系)。这就势必导致所谓“通常正当化命题”的削弱甚至消失。为了克服这样一人一是非的混乱,回避无法作出决定的困境,国家不得不经常动用强制性权力。结果只能是让权力去压倒权威,让硬实力取代软实力。

以温柔愿望开始、以强硬手段告终――这就是在中国常见的软实力悖论。要避免硬实力迷思等事态的发生,就一味强调让每个人按照自己的正义感觉进行判断和行为,这在情感上和经验上都是可以理解的。但是,真要推行这样的主张,就很容易再次出现一般散沙的结局,恐怕最终难免招致“以其昏昏,使人昭昭”之讥。

为什么这么说?因为中国的传统法律秩序中本来就存在一种方法论上的个人主义,即具体的规范性判断以个人的主观满足度或者感觉为标准,互惠性的社会交换以及暂行的情境伦理成为社会结构的基础。在这样的前提条件下,加上既没有像西欧那样的普遍性教会组织提供凝聚力,又没有像日本那样的集体主义总体性画地为牢,因此只有基于儒家思想的共同信念而形成的浓密的人际关系、道德人格的评价尺度以及非常强势的国家权力才能维护社会结构的平衡和稳定。倘若这些制约因素一旦发生变化,中国式的方法论上个人主义将无法合成一个公共领域。反过来说,在这样的状态里,往往容易出现越强调个人自由,反倒越不能改变公共事务的管理方式的悖论。理由很简单,在公私不分、私德本位的社会背景下,个人自由的放任必然导致分节性结构的分崩离析,诱发公共性危机,并为行使强制性权力的决断提供依据。

鉴于这样独特的国情,我认为对中国社会体制转型而言更适当的思维方式是:在结合“先取理由命题”与“通常正当化命题”的基础上,进一步发展拉兹的权威学说,强调严格的法治精神对防止权力膨胀或个体游散的决定性意义。换言之,在价值观和利益诉求多元化的状态下,存在着复数的选项,很难就是非得失迅速达成共识。这时,为了协调不同因素之间的关系和解决矛盾,首先决定其中一个选项作为标准,让大多数人遵循这种决定或规则,比反复讨论究竟那一种决定或规则是正确的将显得更加重要。



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