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法学理论创新与中国的软实力(之四)

宪政的基本原理与正义的判断标准

实际上,这样的主张不仅是针对中国的特殊国情,也还可以在更普遍的意义上进行论证。在考虑彻底化的个人自由和通过讨价还价形成秩序的时候,有两个问题是无从回避的。一个问题是行动规则的本质应该如何把握?另一个问题是人与人之间沟通的过程以什么为构成单位?这两个问题的回答,都不得不超越单纯个人自由的范畴,需要在博弈理论之类的行为科学里另外增加些其他层面的因素(包括文化遗传基因以及外在的制度条件),势必把互动关系的共同基础也纳入视野之中。

例如诺姆•乔姆斯基(Noam Chomsky)所说的普遍性语法结构(syntactic structure),就是一种共有基础。这个概念意味着人们的心灵存在与生俱来的结构,导致对事物的认识存在共识以及无法克服的局限性。在这样的理论前提下再来考虑个人之间的平等的自由以及基于自由的社会秩序生成,那么就不难理解,要回避不同价值的冲突,必须在导入公共领域的概念――在决定公共事务时严格遵循法治原则和民主程序,但剩下的非公共事务完全付诸个人的自由选择,并且允许不同价值观和平共处。这正是宪政的基本原理。东京大学法学院的长谷部恭男教授一直强调,现代立宪主义的真髓不外乎国家只管公共事务,尽量为私人的价值取向以及各种不同的宗教或意识形态保留适当的自由空间。这样的见解很精辟。

在这里,最首要的问题是如何决定私人信仰和价值观之外的公共事务。当不同主张相持不下时,应该采取合理的程序先选定其中一种主张的标准作为行动规则,然后再进行协调处理。例如中国先推行市场化路线以提高效率,然后再通过累进课税制、消费税、消除歧视的优待政策、社会安全保障网等实现分配正义和平等原理,就是很好的实例。博弈理论在分析达成均衡(特别是复数最佳选择)的方式时提示的信念(Belief/Knowledge)与学习(Learning)的概念框架,表达的也是同样的道理。在这个意义上,法治应该先行,那怕制度上还有不完备的地方。缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说,某种形态的法治是民主的前提,又反过来通过民主而改善。

对这种守法先行的主张,大概会有人提出反驳,并追问如果现行法律制度不符合正义怎么办。什么是正义?什么是合乎正义的法律?这样的问题其实很难简单地说明,即使提出答案,也会让人们感到玄虚。但是,对非正义的现象人们比较容易作出判断。一般人对实现正义不太积极,但对自己受到不公正的待遇却会非常敏感,常有抗议的动机。由此可以作出两点推论:

(1)要切实解决正义不正义的问题,必须容许人们有权抗议。抗议的日常化形态是言论自由、表达自由。抗议的非日常化形态是抵抗权,借用##的一句名言,就是“造反有理”。或者从法学角度略微修正一下,改成“有理造反”。为了防止抵抗权引起社会混乱甚至反复的动荡,那就必须促使政府及时纠正错误,因而必须加强答责制度,推动民主化改革以便通过制度化方式协调不同的利益诉求和思想主张。

(2)在既得利益受到侵害时比较容易产生不正义的感觉并引起抗议,所以把某种利益确定为权利的法律制度就构成矫正机制的前提条件。不言而喻,只有拥有权利并认识到这一点的人才会在遭遇侵权行为时提出抗议或诉讼。因此,先有法制,尔后才能出现合乎正义的法制。换言之,抗议要有的放矢,因而这个“的”当然不可能是事先完善的。现行法律制度尽管有些残缺不全,但不妨当作通往正义的出发点。



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