财新传媒
位置:博客 > 季卫东 > 从博弈行为和机制设计看中国法律秩序的特征

从博弈行为和机制设计看中国法律秩序的特征

中国法律秩序始终以一种很特殊的情境设置为前提。

虽然自春秋时代后期开始的编户齐民运动是以掌握民力、课征赋徭为目的,在马克斯•韦伯看来帝制时代的中国也颇具有“租税国家”的属性,但是,为了解决财政困境,实际上历代朝廷都采取承包的配额征收方式,并按照“自力更生”的方式开辟财源,试图摆脱行政开支对税收规模的依赖。换句话说,中国采取的其实是“有产政府”的制度设计。大概以汉武帝时代的均输平准法为明显的起点,政府历来积极介入市场并热心地直接参与交易。尤其是垄断和把持赢利商品的生产和流通的官业活动,构成了国营企业的原型。在这里可以看到著名社会经济史学家维特佛格尔(Karl A. Wittfogel)指出的官僚兼经营者的现象,也可以联想到汤浅赳夫(Takeo Yuasa)教授关于“作为营利机构的国家”的公式。因而类似王安石 “民不加赋而国用饶”那样的的理财方针在中国能够高标理想、深入人心。

政府自己开辟财源、不必增加租税负担就可以增加财政收入,推行统一的政策也就没有必要太顾忌课征规模的限度以及纳税人的反应,这样的机制设计对于在农业经济的薄弱基础上长期维护一个庞大的官僚国家有非常重要的意义,具有合理性。但也带来了一系列始料不及的后果。其中之一就是在不经意之间加强了专制的物质基础。另外,国家作为经济方面博弈的竞技者出现,很容易造成公私混淆、与民争利的局面,从而也使得关于纳税人权利、公共服务等法律意识无从生成。众所周知,按照现代国家理论,公民无非是用交纳税金的方式向政府购买保护,政府本身是无产的,仅像一家以征税额为价格出售公共物品的皮包公司。但中国的政府自己有产、财政收入不受限于税金,在这样的前提条件下,公共服务就似乎或多或少带有些恩惠施舍的性质。

另一方面,社会呈现出自组织的特征,在人与人之间相互作用过程中形成的特殊纽带、关系网络以及规范性合意构成日常生活秩序的基础。哈佛大学法学院的昂格尔(Roberto Unger)教授早就注意到这种特征,认为其中的礼仪习惯属于“社会的自生秩序”范畴。他还把这种互动关系中的有序化机制与国家的官僚法加以比较,认为中国的传统秩序原理体现在二项对立的分裂状态中。

我不同意昂格尔教授的上述判断。虽然中国法的确具有双重结构,但两者并非只是区隔和对峙,始终存在交流和勾连,不断形成和维护某种“相反相成”的动态均衡或者反思性均衡。在协调行动、解决纠纷的过程中,大都会通过“一分为二”与“合而为一”的反复操作对不同的诉求和意志进行多样化的组合或重构,从而通过逐级分歧和渐进演化臻于某种灰色地带,借用黄宗智(Philip C.C. Huang)教授的表述,为介于国家与社会之间的“第三领域”。在这里可以发现自生秩序与官僚法处于交错和不断调整组合样式的变易状态,各自都有很大的回旋余地。就个案处理而言,存在不同解决方案的多种选项组合以及媒介。其实这也就是朱熹《周易本义》八卦演化图以及邵雍《皇极经世》分割和组合的宇宙创出论所提示的原理性的机制设计。中国思想史研究者赖安(James A. Ryan)也曾经指出过邵雍变卦方阵的秩序生成景观与莱布尼茨二进制世界之间的类似性。在我看来,这无异于暗示中国社会秩序具有分形结构的性质,属于一种复杂系统。

按照一分为二的逻辑不断推演,就会生成分形,就会出现复杂化的状态,就会拓展出对不同组合样式进行选择的广阔空间。在这里,结构因素是简单的,操作方法也是简单的,但反复的互动和博弈会导致组合样式变化无穷。从社会秩序的角度来看,表现为通过“权力试行”不断寻找均衡点的作业,会造成在秩序原理上事实认知相对于规范约束的优势,会加强决策和选择过程的反思理性。所以皮文睿(Randy Peerenboom)教授认为儒家的和谐政治思想势必指向反思式的均衡。不言而喻,在试错和调整中达成均衡的条件具有偶然性,解决方案是多样化的、可选择的,在分割中渐次展开的层面几乎是无限的,因此解决问题的方案几乎无法还原为某种确定的因素或者以同样的条件再现,法律决定缺乏可预测性。   

  正因为中国传统法律秩序具有分解多种选项并不断重新组合的复杂系统的性质,所以土地所有权的结构弹性很大,呈现多层多样的形态,以一系列契约群的连锁作为正当性根据。所有权的主体往往是复数的,因此难以进行排他性独占,也难以进行自由处分。例如在土地交易惯例中反映的中国式制度设计很接近倍增分歧图的原理(参阅图1)。一笔不动产买卖被分割成“活卖”与“绝卖”这样两种类型,并进一步细分为不同形态的典权以及“死约活签”、“卖而不断”等许多中间项、媒介体或者折衷物,渐趋复杂化。在这样的规范框架里,所有权不意味着对物的绝对支配,而更接近霍菲尔德(W.N.Hofeld)所描述的“权利(根据上下文,在此权源的表述更准确)之束”,具体的概念内容以当事人的反复博弈、非正式性、关系性、软法为特征。因为财产可以在不同层面反复进行多样化的组合,有可能不断改善利害攸关者的权源状态,所以生存权的整体保障功能得以加强。

上述所有权的有机构成含有许多规范的异质杂物,很难按照一以贯之的方式进行整合。在这样的制度条件下,社会的确定性只能以比较宏观的“样式预测”为基础。另外,鉴于互惠合意往往取代权利主张的现实,博弈主体之间的互动关系大都贯穿着对不同组合样式进行较优选择的一种相对化思维。在这里很容易产生两种反转现象。一种是非正式规则反过来压倒正式规则。另一种是守法的代价反过来大于违法的代价。总之,在法律成为复杂系统的状况里,人们的行为和决定总是面临更多的、难以解消的“双重不确定性”。这种不确定性在很多场合会妨碍现代产业市场经济的发展,因此有必要推动法制改革,以便通过合理的、明确的规范以及相应的单纯系统来缩减社会的复杂性,从而减少交易成本和更有效地预防或解决民事纠纷。

  在二十世纪,中国通过一系列法制改革,试图间接地(借鉴日本经验)或直接地(采纳德国模式)甚至过激地(推动制度实验)引进现代的理性主义制度设计,缩减社会、特别是交易过程中的复杂性。把有关历史过程内藏的逻辑关系加以整理,可以得出如图2所示的分析框架,法律继受活动在其中四个位相中逐次转移(粗线条箭头显示的是以 Pandekten 为核心的德国模式发展的轨迹,细线条箭头显示的是非德国模式的影响渗透),最后呈现出具有弹性和异质性的多重多样的状态。显而易见,当今中国的规范结构是三大法系并立并互相作用,俨然形成某种“超国家”的秩序,继续保持了复杂系统的一些特征。

然而传统的秩序原理和民事习惯法并没有退出,甚至在有些方面还继续留有强大的影响力。例如围绕典权存废问题,民法学者曾经进行过颇激烈的立法争论。而自1990年代起出现、迄今还在继续普及的土地股份合作制,正是通过财产或社会资本的持股网络实现所有权结构转换的一种典型的“权源(entitlement)之束”,从中可以发现和选择资源重组的各种不同样式,并在保障生存权的意义上对农民的权源构成不断进行加工和改善。

2007年3月通过的物权法,尽管承认私有财产的权源、标榜对所有权的平等保护,但还是保留了很多不同于现代民法学理念的特征。新物权法的规范构成依然呈现公法因素与私法因素相混合、硬法与软法并存交错的状态。特别值得注意的是关于集体所有的土地的规定严格限制了自由处分权,政府俨然成为更高层面上的所有权主体。所有关系的多元格局也依然维持不变。另外还可以观察到所有权解构的现象。例如资格权源的交易或者政府支付的私法化、按照互惠原则对土地权源和雇用权源以及生活资料权源进行交换和组合,等等。其结果,围绕自上而下的纵向财产关系增殖了很多软法现象,从而也开拓了横向交涉以及根据合意进行调整的余地。

从民法学理论的观点来看,把再分配的契机嵌入物权形态之中的规范现象是容许政策思考的,而与资格有关的权源本身的交易现象则可以创造出集体所有制的新的组合样式。诸如此类的不同主体之间相互作用的反复博弈过程,也有可能促进财产权的结构转换。在这个意义上,中国物权法的特色条款的确提出了某些重大的原理性问题或学说挑战。

这里不妨对其中几种规定的具体内容略作推敲。例如,关于农村土地使用权期间的第126条实际上意味着承包经营契约的续订不依当事人合意而依国家有关法规的更新义务规定,把权力和政策的因素嵌入契约关系之中。但在另一方面,反映市场化的时代精神,这类土地承包经营权的转包、交换、让渡的自由分别在第128条(耕地、林地以及草地的场合)和第133条(荒地的场合)得到承认,虽然附带着限制期间和用途的条件。这两个条款昭示了一直受到政府规制的集体所有土地处分权的部分解放。

更值得留意的是,第42条第2款把享有社会保障的资格作为征地补偿的一种方式来理解并付诸施行。虽然这只不过是对经济学研究者陈颐、罗小朋、张晓波等、法律学研究者傅蔚冈等描述和探究的“土地换保障”、“赋权市场”实践中形成的既成事实或非正式规范的正式承认和实定化,但在让领取生活资料的资格权源与土地这一基本的生产资料的交换变成明文规定这一点上还是意义深远的。把政府支付(largess)与补偿费的分期付款联系起来、以政府保证和多种权源的交换和组合来弥补社会保障制度的不足……诸如此类的独特现象中究竟是否存在某种制度创新的契机,的确构成饶有趣味的问题。

这样的资格权源交换不仅在个人之间,也在地方政府之间进行着。中国从2004年起加强对土地使用权批发的限制,在2006年大力开展执行土地法规的运动,造成沿海经济发达地区以及各大城市的土地使用权资源紧缺。因此政府之间的建设用地指标的交换、或者说投资营利机会与财政增收机会之间的交易也就渐趋活跃。在上述背景下,物权法第42条第2款的内容涵意,应该从土地征用的补偿标准以及资格权源的市场价值这两个侧面进行考察和分析。

首先需要指出的是,为了公共利益的征用与那种为了向私人转让而进行的征用,两者之间具有本质的不同,必须采取不同的审批标准,补偿费的计算方法也有差异。在目前中国地政方面存在的最大缺陷是,当政府与民营企业共同进行城市开发之际如何补偿、开发利益如何进行公共回馈之类问题的解答并不很清楚。由于土地是公共所有,所以在农村补偿的只是集体土地的经营收益那一部分权能,在城市的一般做法是无偿回收国有土地的使用权,显然征用补偿的额度必然偏低。在这样的状况下,要缓和不满、克服困难,就不得不把社会保障等实质性、替代性的补偿也纳入视野之中。其结果,有关的公法规范自然而然地被编制到私法体系之中。最直接、最新近的实例是劳动•社会保障部和国土资源部在2007年4月29日颁布的联合通知,规定了与领取政府支付资格等生活资料权源的增量、把设定土地使用权的部分收益划拨给社会保障基金等有关的具体操作方法。

其次再看另外一个侧面,资格权源的市场价值实际上还可以进而细分为通过土地使用与社会保障的交换排除事实上的剥夺、通过作为公共资源的土地使用资格权源的流通化改善交换权源等不同层次来讨论。换句话说,主要是以土地经营的资格权源购买社会保障的资格权源以及承认进行土地资源转让的资格权源这两个层次,分别与物权法第42条以及该法第128条、第133条相对应。在民法学理论中,政府支付等资格权源本来是被排除在交易对象之外的,由此可见中国物权法的确与众不同。  不妨把与土地相联系的资格权源的流通化理解为解决部分阶层中权源崩溃问题的一种对策,显然其中存在着对资源配置中的非合理性、非公正性进行矫正的意图。因而也可以说,上述条款把个人之间以及个人与政府之间围绕资格权源交易进行讨价还价并改变物权构成的可能性作为规范确定下来了,可以为青木昌彦(Masahiko Aoki)、阿弗纳•格雷夫(Avner Greif)们建构关于博弈行为促进制度变迁的模型的研究提供一个很典型的实例。物权法中规定的资格权源交易机制表现在地方政府之间互相调剂和通融建设用地指标方面,与京都议定书提示的排放权交易的制度设计极其类似(参照图3)。众所周知,在罗马《物权法》中被排除在交易对象之外的很多物品都已经可以在市场中进行交换了。空气、海洋等公有资源本身虽然不能完全进入市场流通,但排放权交易实际上已经使之在一定程度上成为商业活动的标的物。因此,罗小朋、张晓波他们讨论“赋权市场”概念时,以排放权交易作为依据是很有道理的。    在理论上能为资格权源提供正当性根据的主要是查勒斯•赖克(Charles A. Reich)教授的“新型财产权”学说。按照这一观点,领取政府支付、失业津贴、社会福利的资格也应该属于个人财产权的一部分,甚至是比动产和不动产之类的有形物质更重要的财富,需要给予实质性生存权那样的制度化定位或者作为一种程序性权利加以保障,以防止政府在确认资格权源、进行征用或再分配时滥用裁量权限、侵犯个人的合法利益。

另外,阿马逖亚•森(Amartya Sen)教授为解决贫困问题而提倡权源方法,通过直接的政府支付与借助市场交换获取资源的分类,不仅推进了关于调整权利供给和资产组合的认识,而且提示了在直接权源和交换权源相互转化的过程中开拓资格权源交易的可能性这一选项。与此相应,虽然贫困阶层能否脱离窘境与社会的资格权源体系直接相关,但在作为市场交换对象的所有权也是通过他者的承认或赋予资格的方式加以正当化的意义上,具有市场性的资格权源似乎也是必要的。

在上述理论的脉络中分析中国物权法的资格权源交易条款,可以依稀看到赖克“新型财产权”成文化的实证以及一些相关的有趣问题。首先,尽管在英国式土地“分封制”与中国式“分田地”以及不动产的主体复数性和关系性方面可以发现某种共性――所有权的发生出于政府承认,但两国在阻止政府征用和剥夺恣意化的方式方法上存在明显的不同。是把成文法上的资格权源作为确定的财产权、通过程序正义的要件加以保障,还是把它作为交换价值进行自由评定并让投入市场流通呢?在这样的选择之际,中国的机制设计思路与赖克的主张大异其趣,而置信于互惠性的交涉与合意。

其次还要说明,2007年物权法里规定的资格权源交易也不等同于森教授的交换权源。在中国,社会主义公有制经济以及“城乡不同轨”的隔离式管理体制作为前提条件,使得权源与贫困之间的关系变得更加复杂了。一方面因为既有的生产资料不能投入市场而导致权源崩溃,一方面也存在着把生产资料与政府支付进行交换的机会。从社会体制转型的角度来看,把资格权源作为交易和交涉的对象也可能会促进等级性的特权体系和所有权关系的解构,推动在城市与农村之间进行资源的重新配置。

总之,中国传统的财产权结构使得公私二分图式极难立足,也把交涉、再分配、公共政策、转移的正义等契机嵌入民商事规范之中,并深刻地影响了以 Pandekten 为原型的法律继受以及相应的制度改革。由于受到改革开放时期重视试错实践、侧重渐进主义以及提倡混合继受的思维方式的支配,目前正在进行的民法典编纂仍然显示出多层多样的构成,规范体系试图在近代所有关系、“新型财产权”以及全球化自由市场原理之间取得平衡。在这里,法学范式不得不有所修正和创新,立法者不得不在“权源之束”的网络结构里进行各种组合样式的优化选择,并按照这样的方针来考虑适当的机制设计。



推荐 14