2011年1月24日上午，全国人大常委会召开座谈会，吴邦国委员长宣告“中国特色社会主义法律体系”形成，但同时强调完善法律体系是一项长期任务。当天下午，温家宝总理前往国家信访局与上访群众直接对话，为“法律的生命力在于实施”的命题做了背书，彰显了依法行政、公正司法以及把民意作为法律正当性基础的意义。 这两个政治规定动作透露出一个耐人寻味的动向：中国法制发展正在从实现“有法可依”的阶段迈进强调“违法必究”阶段，或者说从立法者时代迈进解释者时代。

审视中国这三十年间建构起来的法律体系，的确是很有中国特色的。历史上中华帝国以“天下”观念为基础建立的华夷秩序，与现代西欧各国以“主权”概念为基础建立的民族国家体制具有完全不同的性质。在中国，法律体系是平面展开，具有同心圆的结构，没有确立明显的效力等级。由于情理和各地风俗习惯的交织，规范本身具有多元性和复杂性，不强求统一。在二十世纪的现代化过程中，虽然中国的制度设计已经数次大变，但法律体系的多元构成并没有什么改观，近三十年来甚至还因“经济特区”、“一国两制”以及在功能性分权条件下的地方法规制定的设想而有所增进。

从表面上看，社会主义的法律体系是以国家权力结构的一元化为目标的，似乎与多元结构无缘。但是，正由于一元化的国家权力可以发挥强制的整合作用，也可以临机应变，从而可以为规范的多元化预留更充分的空间。一般而论，当今中国法律体系的社会主义本质主要体现在抽象的人民性优越于具体的专业性、实质公正优越于形式公正等方面，势必大幅度助长法律的政治决断主义以及政策指向，这与现代法治的精神有些方凿圆枘，也潜伏着瓦解法律体系的可能性。

在中国特色社会主义法律体系的完善以及实施时，有必要把社会中稳定的场域和流动的关系、工具理性和沟通理性也都纳入视野之中，并区别基于交涉制约的习惯与基于义务制约的规范，分析服从规范的行为方式和使用规范的行为方式，测定推行法治过程中文化基因的影响和机制设计的影响，还要注重罗豪才先生所提倡的的那种“软法”的积极作用。

不难想像，这样做的结果难免将或多或少使立法与司法之间的界线相对化、流动化，进而促进正式规则与非正式规则之间的相互作用。按照现代法治国家的制度设计原理，司法与立法必须严格加以区隔。立法根据目的和政策行事，而司法则根据既定的制度条件行事，两者之间存在本质上的不同。立法过程是变动的，反映社会的多数人意见，受政治势力的影响。而司法是相对保守的，是尽量不受外界干扰的，从而可以保护少数派，可以保护制度逻辑的一贯性。这样一动一静、相反相成，才能切实保证社会的基本稳定。但在日益复杂化、动态化的当代社会，法院造法的现象其实越来越显著，判例和司法解释已经具有创制规范、权利以及政策的强大功能。

由此可以推论，在中国特色社会主义法律体系下，执行者以及审判者的裁量权以及规范创制功能其实是很容易膨胀的，如何适当加以调控就是今后一项极其重要而艰巨的任务。

考察目前的实践还可以发现一种趋势，这就是用民意或者舆论监督来限制法律实施中的裁量权。毫无疑问，把民意反映到法律体系的形成和执行过程中去，以民意来约束权力的主张是正确的。然而问题是民意究竟通过什么方式才能适当得到反映？如果直接反映到司法过程中去，会使法官做出来的判决受一时一地的具体情况的影响，不可能有统一的法律适用，从而破坏法律体系的整合性；如果法律的执行也完全基于各种利益集团妥协的结果，它就没有原则了，公民的权利就不能得到有效的承认和保障，社会就会出现混乱，法律体系也就变得支离破碎，毫无连贯性和权威性可言。

特别是当民意与过去那种粗放式的、缺乏法理含量的“司法群众路线”或“大调解”混为一谈时，作为法律体系基础的强制与合意之间的关系纠结不清，可以借助合意的名义来任意动员强制力，法律适用者的裁量权实际上反倒大幅度扩张了，结果将导致对任何一种法律体系本身的否定。在这个意义上，中国特色社会主义法律体系包含着悖论以及解构的契机。

中国特色社会主义法律体系能否完善和实施，在很大程度上取决于对执法者和司法者的裁量权的有效监控，关键是围绕司法独立原则的机制设计和技术操作是否妥当。一般而言，在相对比较集权的政治结构里，司法独立是对国家正当性的一种补救。因为司法独立为极其强大的权力划清了边界，也为它提供正当性支撑。没有司法独立，权力就显得可以无限膨胀，给人们造成非常强烈的压抑感。但是，如果这样的制度化补救措施与政治体制的基本原则和运作机制发生直接的冲突就很麻烦，没有精致技术的保障也不行。

另一方面，司法独立本身也不是无条件的。最基本的前提条件是对法官设有更加严格的准入门槛和退出通道。要凭借资格审查和遴选手续确保他们是品行良好、学识渊博、富于责任感的一群社会精英，通过程序规则和论证规则确保司法裁量权受到必要的限制，通过弹劾制度淘汰不称职的审判人员。只有在这样的前提条件下，司法独立原则才不至于被滥用，才能发挥加强国家秩序正当化的作用。

要在坚持司法独立原则的前提下以适当的方式来限制司法裁量权，就应该把公民的司法参与和合理而公正的程序、当事人抗辩等制度条件结合起来。防止司法腐败的成效尽管与政治体制也有着千丝万缕的联系，但大多数问题本来是在制度和技术的层面就可以处理好的。例如通过判决理由、判例评论、解释共同体就可以形成日常化、专业化的监督机制，使法官很难腐败；通过法官遴选手续、身份保障、弹劾动议就可以形成有效的自律性，使法官犯不着腐败，等等。

在这里不得不强调，政治逻辑的泛化并不能解决裁量权伸张的问题，甚至还会适得其反。由此可以得出一个结论，今后我国法律体系的完善在很大程度上不妨归结为技术重构，即立法技术、解释技术、行政技术以及法庭技术的实实在在的改良。即使在那些没有制度上的根本变革就无法进展的地方，有关操作手段上的成熟度也还是会在很大程度上左右结局、决定胜负。技术和手段具有可比性和可流通性，很难对它们简单地贴上“中国特色”和“社会主义”的标签。归根结底，国际的制度较量或体系比赛不外乎一场全面而具体的法律技术格斗，日复一日用具体案件处理的结果和效果来检验法律体系的完善程度。

（季卫东／文，载《新世纪》总第437期）