2011年是中国法学的转折点，原因之一是，这年早春，全国人大常委会宣告中国特色社会主义法律体系业已形成。这意味着法制发展正在从强调法律制定的阶段迈进强调法律实施的阶段，或者说，在相当程度上从立法者时代迈进解释者时代。因此，法学研究也势必更加关注规范的实效、秩序形成的机制以及制度操作的技能；对法条、判例等实证法体系的精密分析和概念计算，对各种法律现象的经验实证研究，将成为学术界的主流。

　　凯尔森热反映对法治秩序的社会需求

　　从这样具有张力的背景来观察中国法学理论界，首先值得注意的是纪念凯尔森诞辰130周年国际研讨会“汉斯·凯尔森与东亚法文明”于5月25—26日在中国人民大学法学院召开。与前些年在政法学界广为流行的“卡尔·施密特热”和强调例外与主权者决断力的思潮不同，对凯尔森纯粹法学理论的重视反映了对于日常化的治理和法治秩序的社会需求，暗示了法理学“回到康德”的可能性。凯尔森在方法论上采取新康德主义的两分图式，把应然（Sollen）与实然（Sein）、规范与事实加以严格区别，把法律与道德也加以严格区别。其主张的特色是兼顾不同侧面，既提升规范体系的纯度，又强调经验性分析的必要性，从而得以超越19世纪法律实证主义的藩篱，适应科学发展和社会转型的现实。另外，在重新发现和诠释凯尔森理论的知识运动中，还可以看到对法律正当性根据的追求从意识形态玄学转向尽量排除伦理的、政治的价值判断的真正法学的微妙变化。从这里，有可能孕育出某种具有批判理性的法律实证主义，在维护规范性的同时，使得法律运作机制尽量接近客观性和正确性。

　　凯尔森理论的基本征象是以根本规范为顶点的金字塔形等级体系，某一规范的妥当性是由效力高阶规范赋予的。这样的秩序观虽然未必与中国特色社会主义法律体系的实际构成相吻合，但却折射出在这个法律体系宣告形成之后的建构化、稳定化的内在动机。由于规范的创造是在上位规范的框架内逐级进行的，千变万化的事实所推动的法制发展必然是渐次有序演进的、自我准据的，这就很容易导致法律自创生系统的概念。在这样的分析框架里，作为顶点的根本规范既是正当性的源泉，也是规范创造的原点，具有非常重要的意义。在凯尔森的语境里，根本规范并不是指“实证法上的宪法”，而是“法理学上的宪法”。后者是拟制的规范，是对实证法进行评价的尺度，是检验宪法妥当性的理论标准。但无论如何，从法律效力等级体系的角度来考察，宪法体现着根本规范，是不可或缺的、应该起实质性作用的。因此，我们有必要分析宪法学在2011年的动向。

　　寻求符合中国现实条件的民主法治运作方式

　　在法学理论界值得注意的另一大事就是清华大学法学院在10月29—30日举办的两岸四地公法发展新课题研讨会，研讨会分为八个单元，即“宪法基础理论”、“宪法历史与宪政现实”、“宪法上的统治结构”、“宪法的基本权利之保障”、“行政法基础理论”、“行政组织法前沿问题”、“部门行政法前沿问题”、“特别行政区制度”。稍早些时候，中国宪法学研究会第一次代表大会暨年会在西北政法大学召开，主题设定为“中国社会变迁与宪法”，讨论到中央地方关系的法治化以及财政立宪主义。这里我们可以发现宪法秩序进化的两条路径：一是通过中央政府与地方政府之间的博弈，形成一个新的宪法实施框架；二是通过导入租税法定原则和加强对财政预算案的人民代表大会审议功能，逐渐形成符合中国现实条件的民主法治运作方式，并以宪法修正案使之升华为制度。

　　防范“被放任的自由”悖论

　　宪法和法律体系的主要功能是认定和保障个人权利。从学术角度，不得不特别留意在中国存在极具特色的“被放任的自由”这样一种悖论。因为中国的传统法律秩序中本来就存在一种方法论上的个人主义，即具体的规范性判断以个人的主观满足度或者感觉为标准，互惠性的社会交换以及暂行的情境伦理成为社会结构的基础。在这样的前提条件下，只有基于儒家思想的共同信念而形成的浓密的人际关系、道德人格的评价尺度以及非常强势的国家权力，才能维护社会结构的平衡和稳定。倘若这些制约因素发生变化，中国式方法论的个人主义将无法合成一个公共领域。反过来说，在这样的状态里，往往容易出现越强调个人自由或者群众满意，反倒越不能改变公共事务管理方式的尴尬。

　　其理由很简单，在公私不分、私德本位的社会背景下，个人自由的放任、群众满意度的强调必然导致分节性结构的分崩离析，诱发公共性危机，并为那种行使强制性权力的法外决断提供依据或者口实。这也就是所谓“大调解”为什么总是不得不与“强权力”结合在一起的根本原因。可想而知，一个只对某个主体或者某个特殊语境具有妥当性的行为理由，未必能对其他主体或其他特殊语境具有同样的意义，也未必能成为社会整体的共同价值根据。何况仅靠个人之间的讨价还价和互惠性合约也未必能形成好的自主性秩序，因为力量对比关系和社会性权力会扭曲当事人的意志，基于私欲的结托也有可能牺牲他者和集体。真正能够广泛地承认和保障个人具体行为自由的具有普遍性的自由，必须以能够通过普遍性的立法来广泛地制约各种具体行为自由为前提。概括成一个简单的公式，就是自由需要非自由的基础。

　　由此可见，现阶段中国法学理论面临的一个最大课题就是探讨和确定这种能保障自由的非自由条件，例如作为绝对命令的根本规范、程序公正原则、法律职业的解释共同体等。只有这样，才能真正实现个人自由的保障，从而能有效地预防和克服法律秩序的正当性危机。令人遗憾的是，2011年法学理论界并没有进一步向这个方向着力，各种主张和举措都在不同程度上被锁进了传统的思路：放任个人的主观任意性，同时也放任政府临机应变的裁量权。在某些场合，法学理论不断用各种虚饰的修辞来制造一个越来越庞大的学术泡沫。但是，从对凯尔森“根本规范”的关注到对宪法框架的探索，毕竟可以看到若隐若现的转机。

（季卫东＼文，载《中国社会科学报》2011年12月27日第250期和人民网http://theory.people.com.cn/GB/16767342.html）