我这次担任点评人是受命于危急之中，是来救场的，因为徐显明校长有紧急公务不能出席。中国法学会是中国法学研究者之家，清华大学法学院是上海交通大学法学院的嫡亲兄弟，无论如何我肯定是要来救场的。

郑永流教授讲演的切入点很好。从实践哲学切入，可以扣紧中国传统思维与现代性的关系。一方面，确实抓住了当代法学非常前沿的问题，就是如何正确把握规范与事实之间的关系。另一方面，在全国人大宣布中国特色社会主义法律体系建立起来之后，下一个问题是这个法律如何实施，永流谈实践法律观，恰好抓住体系与实践这两个关键点，这正是目前中国法学理论界必须面对的非常重要的问题。总而言之，我觉得这个切入点抓得非常好。下面我以永流的切入点为线索，从以下几个方面谈谈自己的一些感想。

一、梳理研究法律秩序的问题状况，分析实践法律观的理论背景。在我们对现代法律规范进行考察和评价时，尤其是讨论法律秩序的正当性问题时，一般要注意两个基本方面：一是体系理性，二是实践理性。

首先要看到，法律是一套规则体系。所以在我们考虑法律的正当性时，往往会从体系理性的角度来看问题。比如凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学，是从“根本规范”概念中寻找法律的正当性，具体的规则是从根本规范演绎出来的，又可以还原为根本规范。因而法律的规则体系是一以贯之的，呈现出金字塔般的等级结构。哈特（Herbert L.A.Hart）也是从体系理性的角度看待法律规范，在所谓“承认规则”概念中寻找法律的正当性。这个承认规则是指一定法律共同体的成员所达成的基本共识，其实也不妨归结为社会心理问题。

其次，法律是在实践中体现出规范性的。所以我们还可以从实践理性的角度来考虑法律的正当性。德国的法哲学家费维克（Theodor Viehweg）提出的关于法律论据技法的学说，比利时哲学家佩雷尔曼（Chaïm Perelman）的新修辞学，还可以追溯到古罗马的辩论术，都是基于实践理性，都是在法律的具体操作、运用、论证以及说服的过程中寻找法律的正当性。当然，实践理性的理论谱系还可以包括注重法律实效的法律现实主义。但严格说来，法律现实主义是在追求法律在事实上的妥当性。

无论是体系理性还是实践理性，相关的理论研究都要探讨法律为什么能够对公民的行为产生约束力，规范强制力的正当性在哪里等等问题。对我而言，实践理性最重要的是提出法的正当化问题。在片面强调主权者命令的奥斯丁那里，法的本质在于国家强制力。但自从富勒和哈特论争之后，追问法的正当性根据成为法学理论的中心课题。在这里，我们更关心的是在实践中呈现的法的正当性问题，是通过实践理性使法律秩序正当化的问题。

二、为了正确理解实践法律观，有必要考察关于“法律议论”的理论。这个理论是由德国著名法哲学家阿列克西（Robert Alexy）教授在1970年代后期提出来的。简单地说，法律议论的理论其实是把法的正当化归结到人们的讨论过程，也就是要给个说法。一个主张在法律之所以被认为是正确的，必须经得起质疑，经得起批评，经得起辩驳，经得起推敲。所谓真理越辩越明，就是这个道理。所谓有理走遍天下，也就是这个道理。既然阿列克西教授把法律的正当化归结为一个讨论的过程，实际上暗示了这样的结论：只有以合理的、公正的程序为基础进行讨论才能真正使规范正当化。也就是说，讨论必须与正当程序结合在一起，否则很难产生规范实效。在这里，阿列克西和哈贝马斯（Jürgen Harbermas）观点是一致的，相通的。在这里，我所强调的法律程序的意义再次得到验证。在这里，当代西方社会的不同法学理论可以找到结合点。

三、需要注意讨论中的实践理性以及相应的检验标准，这对中国法制发展尤其重要。因为中国思想文化的传统以实践理性为特征，制度创新和理论创新的契机也在这里若隐若现。阿列克西所理解的讨论过程，包括两个方面。一个是议论，另一个是推论。所谓议论，是指包括一般市民在内的所有人能够自由参加的沟通行为。从法的角度来看议论，最重要的因素应该是对话的程序保障。因为人与人之间的差异很大，必须通过制度来保障发言权的对等性，防止对话演变成对抗。所谓推论，是以法律的解释共同体为基础的，是专业性较强的论证性对话，也就是法律推理。

无论是议论还是推论，都是带有主观性的。讨论就是主观与主观之间的相互联系和相互作用，是复数主观性的交错、碰撞以及融合。所以，讨论最集中地体现了永流所说的“主观间性(intersubjectivity)”。既然你也是主观的，我也是主观的，那么客观的标准在什么地方？如果仅仅因为你的地位比我高就可以拍板决定，那这样决定的正当性是有问题的。如果仅仅因为你的嗓门比我大就可以定调子，那这样的话语空间是不正常的。怎样在主观与主观之间的互动关系里找出客观化机制，是实践理性必须解决问题。所以关于市民参与的议论以及法律人的推论还是需要一些大家都能接受的客观性、妥当性的检验标准。

先看议论的检验标准，按照我的理解，主要就是指哈贝马斯所说的“论证伦理”。大致可以分成以下三个方面来分析。（1）是否接近哈贝马斯要求的那种“理想的对话状态”，也就是类似法庭抗辩那样的、通过正当程序保障的话语空间。关于理想的对话状态，哈贝马斯提出了四点具体要求，就是随时可以开始或者继续进行议论、任何主张都要进行说明和正当化或者反驳、自认为正确的观点就应该如实陈述、意见和反论都要有对等的机会发表。在这里，最重要的有两层意思，一是对等的发言机会，二是说真话，不说假话。（2）是否在原理上具有整合性，也就是在逻辑上不矛盾，能够贯通自洽。不能过去说的与现在说的不一样，说的与做的不一样。议论不能像京剧《三岔口》一样，在黑灯瞎火里你打你的，我打我的，对不到一块去。（3）是否具有普遍化可能性。议论如果仅仅停留在特殊的地方性知识层面或者流于个人化的经验之谈，那就难以互相比较、互相理解以及互相沟通，也无法达成共识，从而不具有规范性意义。

再来看推论怎么样，什么是检验推论的标准，按照我的理解，主要指论证的责任。法律推论本来是倾向于体系理性的，强调上位规范的包摄力。但面对千变万化的事实，尤其是在日益复杂化、动态化的当代社会，推论不能不凸显实践理性。一般而言，推论的实践理性并不追求某种体系化的“合理性（rationality）”，而更强调在个案中的具体化的“在理性（reasonableness）”。

既然是具体的“在理性”，那就难免要因地制宜、因时制宜、临机应变、随机应变，这就导致差异化和不平衡。为此，推论还需要有一条标准，这就是“整合性”，作为对“在理性”的补充和矫正。整合性在这里更强调的是自我协调、自洽、自我正当化。在这个意义上，推论必须伴随着责任，也就是提出论据的人要负担证明的责任，还要负担正当化的责任。对于法律人来说，推论就是论证的责任。

四、我想再谈谈实践哲学对中国法律思考的意义和缺陷。中国思想传统是以实践理性为特征的。毛泽东的《实践论》是这种精神的发扬光大，也是实践理性的经典概括。在改革开放时代之初，有一个非常重要的、著名的命题有力地推动了社会变革，这就是：“实践是检验真理的唯一标准”。由此可见，实践理性体现了根据实践进行自我反思的能力，可以成为进步的巨大动力。所以有必要强调实践理性与反思理性、纠错机制之间的联系。

另外，实践理性也体现为事实认知。在事实认知的层面，存在着郑永流教授在报告中描述的规范与事实的螺旋关系。法律秩序内含事实与规范之间的张力。规范是具有对抗事实的属性的，而事实又可以反过来推动规范的变迁。在强调实践理性的地方，事实认知的因素往往得到强化。现代中国的制度设计，更是偏重事实认知，而轻视规范，压抑了法律解释技术的发达，这也成为一个问题。如何把事实性与规范性适当结合起来，这是我们现在应该认真考虑的。

当然，过分强调规范的法律思考也有认识上的盲点，这就是忽略了成本和牺牲。如何把利害得失的考量纳入实践理性的范畴，也很值得探讨。在这个方面，永流提出了一个很有意思的观点，这就是法律具有关系性。关系的法律，这是中国特有的概念。在我看来，关系性概念是具有经济权衡的内涵的，例如关系资本、关系成本、关系破裂以及关系修复。通过关系性的概念导入分析成本和效益的契机，这很有意思，可以弥补法律思考的不足。

最后再提一点批评意见吧。永流谈到了实践法律观的很多重要方面，但有一个关键因素似乎被回避掉了，这就是实践理性的本质在于对法律秩序的正当性根据以及正当化机制的追求。法的正当化问题，这正是我们必须面对的，应该明确地加以强调。

我的点评就到这里结束。谢谢大家！

（2012年6月15日于清华模拟法庭）