四  对信任与法治秩序的重新定位

人们的信任形态是丰富多彩的，建立和维护信任的机制也可以分成不同的类型。

从１９９０年代中国市民价值观调查的结果可以看到这样的思想倾向，与传统的文化观念一脉相承：对特殊人格（例如亲人、领袖）甚至实效权力（例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关）的信任度较高，而对法律制度（尤其是公信力和执行力较弱的审判机关）的信任度偏低。的确，信任在本质上是对自然秩序、道德秩序以及人与人之间的协调合作的期待，就像孔子向往“有耻且格”（基于反思信任的行为制约）、“仁者爱人”（基于善意信任的行为制约）那样。因此也不妨认为，信任的规范形态一般表现为礼制、德治以及关系网络，关于信任与法治的关系的讨论，或多或少，还难免“以礼入法”、关系信任之类传统思路的影响。

然而，在这里笔者试图强调的论点却有所不同，主要是进一步探讨现代法治秩序对建立普遍信任的意义、以制度为前提条件的系统信任、国家规范内部的关于信任的法理原则以及在中国社会条件中进行制度创新和信任创新的潜在可能性及其限度。

正如费孝通关于“差序格局”（以自我为中心的两当事人关系的扩张、稀释以及网络化）对“团体格局”（以场域为中心的超越于两当事人关系的社会公共空间）的概念分析框架所表述的  ，中国社会富于亲友个人之间的信任（即家族的私德），而缺乏共同组织之间的信任（即团体的公德）。前一种信任以感情或者互惠关系为基础、伸缩自如、难以从外在视点进行观察和表述，后一种信任则需要理性和抑制机会主义动机的合作，即自信和互信的安定化状态以及相应的制度条件。组织间信任不同于个体间信任的一个最大特征是相互的集合性信任  ，既不是人际信任的总和（相反，个体信任取决于组织信任），也不是组织长官之间的信任交换，而是一种作为整体的相信并以所有成员的共识为前提条件。组织间信任包括正式的规范、制度以及非正式的社会互动关系等不同侧面，大体上与系统信任联系和对应，特别强调不同集团之间的均衡化。这就势必导致对客观的、公正的法律体系及其运用过程的中立性和实效的社会需求。

现代法治秩序以人格（persona）以及基于个体权利的对抗为机轴，似乎不利于组织间信任的形成以及组织内外的协调合作，由于基本上不容许例外的或者事后的交涉对规范的修改，似乎也显得有些僵硬保守。实际上，法治主义对有些问题的解决的确有些鞭长莫及的地方。但是，从复杂性简化的角度来看，这样的制度安排可以加强未来的预期以及事态的确定化，可以为超越于个别交涉、互惠以及契约的普遍信任奠定坚实的基础。换言之，法律可以创造出有原则的、不可随意变更的甚至有些绝对化的非交换性信任。

即使在有赖于特殊信任或者契约信任的场合，以明确的规则、妥当的制裁为特征的法治也往往可以弥补个体间信任的不足之处，对不守信用、破坏合作的行为进行及时而有效的制裁，为交易安全提供必要的制度保障，以防止信任的流失甚至崩溃。特别值得指出的还有信任本身存在一些悖论，例如：社会不确定性最大的时候最需要信任，但却又最难形成信任；而在最容易形成信任的地方（例如亲属之间），反倒没有必要刻意追求信任，并且也很容易在特殊信任非常强的状态里导致普遍信任的弱化甚至接近于无；另外，倾向于信任的文化往往反倒对是否可信的信息极其敏感，实际上很容易在有意无意之间导致不信  。因此，为了使信任脱离上述悖论的窠臼，也需要法治秩序作为变迁的杠杆和滑轮。

从中国的现实来看，社会秩序的主要特征是事实比规范优先、互惠比权利优先；在人际关系之前或之上的确定的法治观，即使并非完全没有，也是非常薄弱的  。由于这样的关系信任在陌生人或者社会的公共空间那里是变易不居、难以定型的，所以不得不把限制流动化或者复杂化的指望寄托在权力身上。而作为第三者的权力本身也是具象的、人格化的，可以摆脱规则的羁绊而作出决断。因此对权力的一般性态度具有两面性：一方面是全面倚赖权力，而不以制度化方式对权力进行制约，另一方面是不断与权力讨价还价试图使它作出对自己有利的决定，而不管这样的决定是否合乎程序要件或实体规则。因而权力本身也势必充满不确定性。在这样的背景下形成的主流意识，与其说是人们都不知法、不守法，毋宁说是都按照自己的公正观或偏好、并且借助绝对的权力来随便解释规则、按照功利的目标来操作条文，各有自己的是非尺度。在如此相对化的语境里，要以法律制度维持社会信任，首先必须使法律得到遵循，这就涉及如何建立对法治本身的信任的问题。人不信法，则法不能发挥保障信任的功能。

法律体系要取信于民，首先当然是要明确和有实效，说到做到  ，雷厉风行，能够发挥强制、威慑以及诱导的作用。遵守规范的行为将得到保护甚至奖赏，而违反规范的行为决不可让它逃脱制裁，只有这样才能在社会中落实守法精神。商鞅徙木置信的故事讲得就是这一层道理。法不溯及既往的原则也是要保护对规范的信任，哪怕有关条文已经被废止。相反，朝令夕改、举措任意、赏罚不明都会损害对法律体系的信任。

其次，法律的内容及其实施还必须公正不偏、具有合理性、符合人民的公意，在一定社会中经得起来自不同方面的正当化检验。为此，立法和司法过程的民主监控（例如富勒的参与命题的表述）以及不为外部压力所左右的依法独立判断（例如德沃金的权利命题的表述）的适当结合就是题中应有之义。法律要把规范的约束力内在化为自觉的行动，仅凭强制立威是不行的，还需要建立正当化基础上的承认。没有人们由衷的赞同和拥护，法律体系难以获得真正的信任。

第三，法律运用的知识技术水准很高，具体操作人员的能力很强，享有较崇高的职业威信。也就是说，通过长期的教育训练、严肃的资格认定以及行业内部的自律可以为法律体系树立一种对能力的信任。

第四，法治秩序的担纲者本身必须对有关制度设计抱有坚定的信念，能够在守法方面以身作则，使当事人以及一般公民对严格执行规则产生信心，从而在法律体系里形成信任扩大再生产的机制。在这里特别要杜绝的是政府的短期行为――为了追求一时的便捷而践踏程序和规则，拒绝法治原则对官僚行为的约束，等等。“法自上而犯之”的结果，必然造成对整个法律秩序的广泛的不信。

在考虑对法律的信任时，有一个不容回避的问题是法律的虚构性。既然有虚构，如何能置信？

解答这个问题的关键在于，究竟怎样把握法律作为虚构的特征。例如日本民法学家来栖三郎在讨论相关的主题时，其意图是打破唯一正确答案的神话，让多样的法律解释可以并存，从而容许个人对规范进行选择和改编，是复杂化的取向  。但是，卢曼的着眼点却很不同，侧重于系统借助悖论发挥简化功能的实际需要。即：不得不先从虚拟出发，然后再无视虚拟，从而形成自我参照的信任机制。

为了说明自己的思路，卢曼举了著名的借骆驼析产分家的故事为例：过去有个富裕的牧民立遗嘱，要求三个儿子在继承作为遗产的一大群骆驼时按以下比例决定各自的份额――老大得二分之一、老二得四分之一、老三得六分之一。但后来有各种原因使骆驼的数目大幅度减少，到老人去世时只剩１１头，无法按照遗嘱规定的比例妥当分割。由于老大仗着特权主张自己获得６头，引起兄弟纠纷，起诉到法院。结果一位聪明的法官作出如下判决：他把自己的一头骆驼提供出来避免无从按照遗嘱分割的法律困境，但要求在程序终结后必须尽快返还这头骆驼。结果是在虚拟的条件下，完全按照遗嘱规定的比例进行法定继承，老大得６头、老二得３头、老三得２头，１１头骆驼顺利分配给继承人，而剩下的那一头则原样归还法官，皆大欢喜。

在分析这个事例时卢曼指出，那一头借来的骆驼，只不过是为了使系统得以运作的象征符号。它意味着一种本来没有用处的确定性，在本质上属于系统的自我参照。在这里，那头骆驼属于系统内部，既是必要的，又是不必要的，构成法律上的悖论  。换句话说，通过这个虚拟，法律系统在一种可疑的、不确定的状态下开始操作，但却能把虚拟当作切实的决定条件加以利用。因此，对法律的信任其实建立在法律系统自我参照的基础上，也不妨这样表述虚拟对信任的“无用之用”：信则灵，不信则不灵。

如果承认对法律的系统信任其实建立在自我参照的基础上，那就还有必要进一步追究这样的问题，即怎样才能在法律系统内部嵌入信任（包括对抽象虚构的信赖、对公正审判的信心、对根本规范的信仰等等）的契机？从上述事例来看，外部社会对法律系统解决问题的能力的信任是一个支点。不言而喻，法律的实效、法律人的素质都会影响到对能力的判断以及由此产生的信任度。另外，法律人自己坚信自我参照的处理方式，并使当事人以及外部社会相信法律人行为是真实可信的心理机制也很重要，因而对立法者和司法者的意图的信任构成另一个支点。

就法律系统内部而言，尤其值得重温的是富勒关于信任利益以及相应的法理发展的创见。按照富勒的学说，契约责任法不仅应该保护期待利益，而且还应该保护信任利益，即试图确立这样的规则――违约方对因背叛合理的信任而引起的损害也要给予赔偿，而不仅仅是让遭受损害的信任回复原状，这实际上意味着把关于侵权行为的法理引进契约的领域，加强的契约信任的法律保护。这样在司法或立法政策上促进交易活动中的信任形成，势必进一步强化对承诺的信任以及扩大对期待利益的保护范围，使审判机关有可能介入私法领域根据分配正义的理念进行调节  。后来，阿逖亚进一步发展了富勒关于信任利益的命题，试图摈弃道德原理的影响，只把信任行为与承诺结合起来从中把握契约法的本质。

不仅如此，他还赋予信任以优越于承诺的法律地位，并在两当事人意思表示之外的持续性关系中寻找契约拘束力的根据。这就向麦克尼尔（Ian Macneil）等人倡导的关系契约论敞开了大门  。由此可见，私法领域的关系化、社会化是在现代法律系统内部加强信任的必然趋势，而当事人在损害赔偿方面的利益保护以及对自发性交涉结果进行矫正的要求则构成最基本的动力。

把信任嵌入法律，不得不面对这样的挑战：如何使信任机制具有可操作性，能灵活机动地回应不断变化的法律需求。在强调社会关系的场合，尤其是在中国式语境中，实际上存在着较强的唯名论倾向，使法律的正当性几乎不可能独立于每个执法者、用法者面对具体案件和特殊情节的评价和判断，法律决定也很难成为客观之物，而必须以当事人以及地域社会的“满意、不满意”作为“信任、不信任”的尺度。本来中国人就一直没有接受如下观念：某种法治秩序对所有公民、对整个社会都是具有普遍性正义的。在法律本身强调信任时，中国人往往会坚持把互惠性作为法律秩序的基础，因而很容易在具体的社会交换中寻求系统信任的根据。

但是，人们只有在认为对方提出的条件或者可接受的结果对自己而言更加有利时，社会交换才能成立，并不愿意进行客观的等值交换。因此，通常人们所说的等价交换，其实并不是真正的等值交换，而只是主观上认为某种交换比例是合算的，主观上认为两者价值相当，或者认为虽然具有不同价值，但这些价值之间可以互相兑换。认识到这一点，具有非常关键的意义。正因为个人的效用或者价值判断既无法量化，也难以统一，所以法律制度的重点只好放在保证价值兑换活动的自由和程序公正方面，而不过分向实体规则强求某种事先标明的测量尺度。也就是说，具体的交换比例只能在交涉和沟通的过程中、通过不同因素的组合而确定；为了避免社会交换或者无从达成均衡、或者流于形式，或者出现舞弊虚假，还需要提供一系列的法律内在安定化装置――例如诚实信用的一般条款、对信任利益的损害赔偿、各种诉权和程序要件，等等。这里有法社会学的许多用武之地。