财新传媒
2009年04月26日 21:08

启蒙与反思以及法学共同体的构建

我们马上就要迎来“五四运动”九十周年的纪念日。联系到建国六十周年和新法制建设三十周年的庆典,在今年纪念五四是具有特殊意义的。五四运动曾经喊出“打到孔家店”的过激口号,也曾经指出“民主与科学”这一新文化发展的正确方向。因此,五四运动的本质在于启蒙和革故鼎新。其思想结果就是宪政爱国精神。其政治结果就是共和国全面推行启蒙主义体制。

后来,1970年代末的思想解放,又导致了第二次启蒙运动――告别激进,倡导渐进;减少破坏,促进建设。可以说,贯穿于改革开放整个时期的法制建设,就是这次启蒙的典型表现。倘若接受以赛亚·伯林的观点,从一元论和决定论的角度来把握启蒙的特征,那么不难做出这样的判断,法治主义......

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2009年04月13日 18:14

透析生死抉择

除了完备医疗保险制度,适当限制医院的营利动机也是风险防范的重要环节,这就要求政府主管部门适当介入医药卫生市场,提高职业伦理的水准

透析生死抉择

本文见《财经》杂志 2009年第8期 出版日期2009年04月13日 

季卫东/ 文

一群肾衰末期患者,因为无力支付昂贵的血液透析医疗费,不得不在北京合伙购买二手机器进行自我救济和互助。由于此类非正规的操作和营业很容易导致其他疾病的感染,也有违现行的医疗机构管理制度,所以北京市通州区卫生局在2009年3月底对这种自助透析发出了禁令。这意味着,有关患者将不得不在到医院高价透析与放弃有效治疗之间进行艰难的取舍,实际上无异于生与死的抉择。

自助透析被叫......

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2009年03月16日 23:40

靠什么规范律师

北京一个律师事务所的行政处罚争议,正在成为重新审视中国大陆律师事务所与行政权之间关系的又一个公论焦点。据报道,北京市海淀区司法局不久前责令忆通律师事务所停业整顿六个月,理由是该所违反了司法部2004年颁布的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第九条第19项规定,采取出具介绍信的方式,为尚未取得律师执业证的人员违法执业提供便利。但是,被制裁对象表示不服,并主张:当事人过去已经取得律师执业证,而该执业证被扣押的行政举措本身又是不清不白的。

在这里,是与非的判断,首先取决于律师执业证的有与无。

大家都知道,中国的律师执业证制度非常有特色。司法考试合格者经过实习后要从事业务活动,还需要通过一个律......

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2009年03月05日 16:17

中国法律服务市场的实况分析

中国法律服务市场的实况分析
――从2007年问卷调查看律师事务所的经济基础和社会作用

引言和答谢词

为了在市场化和法制化的背景下考察当今中国律师的地位和作用以及相关因素的影响,我利用所属大学的研究经费资助项目,在2007年2-3月期间(调查数据资料的截止日期是2007年3月31日)对八个具有代表性的省、直辖市律师事务所的组织条件和经济基础进行了问卷调查。先后总共发放了1674份问卷,获得1337份有效答案,回收率是88.5%。

这是在中国首次以学术研究为目的进行的关于法律服务市场的大规模专题性学术调查,有关数据可以与司法部和律师协会的一些统计资料互补。该项目的实......

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2009年03月04日 12:32

旧案重提:黄金高案的“歧路亡羊”(未删节版)

曾经备受舆论关注的福建黄金高案,在时隔三年,几乎被人淡忘的时候,再起波澜。根据《财经网》的报道,“福建省南平市中级人民法院(下称南平中院)日前启动了对其财产刑的执行,查封了三处房产,但相关房产的产权人对此提出异议。”

目前还无法厘清这一具体行为背后的真实动机,但无论如何,这个备受争议的案件再次浮出水面,引发关注,确实值得思索。

下文是三年前的旧作,但中国的很多制度问题并未时移事易,旧案重温别有一番滋味。此文三年前刊发时,编辑有所删节,现刊出全文。

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黄金高案的“歧路亡羊”

假如把黄金高的公开信“为何防弹衣随我六年”与福建省南平市中级法院的无期徒刑判决书重叠起......

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2009年01月21日 12:56

法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角(之五)

五  并非结论的结束语

本文的出发点和立足点都在中国经验,目的则是为对有关素材的法社会学分析提供一套概念和分析的工具性框架。

通过以上的初步考察,笔者认为,中国的秩序原理是强调信任的,但法家的“信赏必罚”、“积小信成大信”,侧重于主权者树立威信,却忽视了社会平面关系里的人际互信;而儒家的“无信不立”、“言必信,行必果”却只适用于庶民教化、并不适用于应该通权达变的管理精英阶层。两者各持一端,导致全社会信任共同体无从构建,只存在局部性特殊信任,缺乏整体性普遍信任,在日常交易中通行的是以质取信、连带保证。当这种方式用于国家统治、演化成结保连坐、相互检举揭发的局面时,出现了以信去信的讽刺性......

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2009年01月21日 12:54

法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角(之四)

四  对信任与法治秩序的重新定位

人们的信任形态是丰富多彩的,建立和维护信任的机制也可以分成不同的类型。

从1990年代中国市民价值观调查的结果可以看到这样的思想倾向,与传统的文化观念一脉相承:对特殊人格(例如亲人、领袖)甚至实效权力(例如军队、政府等具有非常强的威慑性和报偿性的强制机关)的信任度较高,而对法律制度(尤其是公信力和执行力较弱的审判机关)的信任度偏低。的确,信任在本质上是对自然秩序、道德秩序以及人与人之间的协调合作的期待,就像孔子向往“有耻且格”(基于反思信任的行为制约)、“仁者爱人”(基于善意信任的行为制约)那样。因此也不妨认为,信任的规范形态一般表现为礼制、德治以......

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2009年01月21日 12:51

法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角(之三)

三  当代社会科学关于信任的分析框架

     在欧洲学界,研究信任问题的先驱者公认为格奥尔格•齐美尔。他在1908年付梓的名著《社会学》中,透过秘密结社、利益集团、家庭等小圈子现象考察信任的凝聚力,对基本概念给出的定义是:“信任即那种足以成为实际行动的基础的、关于将来行动确实性的假设,是有关人的知识与无知之间的中介项” 。值得注意的是,在这里信任被理解为具有两面性:既以信息为前提,又包含推测和直觉性判断的成分;属于假设,但同时又构成可以检验和论证的确定基础。

对于社会学的目标而言,焦点问题是信任如何成为某种客观化的机制。齐美尔指出:“传统和制度、舆论的压力、还有对个人的事先定位以及难以摆脱的......

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2009年01月21日 12:48

法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角(之二)

二  传统的秩序原理与信任观

中国传统社会的秩序原理一直强调信任这个要素。不过,对信任概念的理解,儒家与法家之间差异很大。

儒家强调的是朋友(也含有师生、长幼的等级间互动成分在内)相处的行为尺度  ,即个人与个人(特别是作为有教养阶层的“君子” )关系上的信任,构成社会组织和秩序赖以成立的支柱  。在这里,朋友的“信”不妨分为以下两个侧面来考察:第一、因人格、个性、志同道合以及群体内部的情谊而产生的安全感(personal security)或者放心(assurance);第二、因互惠、两利、提携、扶助而产生的相信(reciprocal confidence),这种相互信赖的制度化形态就是礼仪  ,具有可以针对具体情形进行判断和操作的特征。</......

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2009年01月21日 12:45

法治与普遍信任――关于中国秩序原理重构的法社会学视角(之一)

一  对问题状况的界定

人类生活以基本的信任为前提。

在中国,由于亲子之情可信,产生了养儿防老的观念  ;由于朝夕四季之序可信,出现了顺时而动的模拟(analog)治理方式,即与自然韵律合拍行事的所谓“时政纲领”。到现代社会,对银行系统的信任,促成了货币经济的发达和金融资本主义体制;对科学真理的信任,加强了通过论证性对话达成共识的普遍主义倾向、沟通行为以及民主程序。也可以说,正是信任构成了安全感和秩序的基础,也构成了社会和谐的前提。群众没有相互信赖,民间组织势必分崩离析。官僚如果不能树立信望,或迟或早,政府难免面临垮台的厄运。

进入二十世纪九十年代以后,各行各业的分工日益繁细,社会系统更加复......

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2009年01月21日 12:40

电脑量刑辩证观

一  绪言:用鼠标点击出的自动化判决?

淄川区法院从2003年开始设计审判软件,到2006年山东省推广淄川经验、在当地各级法院中普遍实行电脑量刑,只花了近三年的时间。从2004年起这件事不仅在国内引起议论纷纭,前不久还成了国际社会的一则略带轰动性的新闻  。

海外法律界人士以及公众传媒对电脑量刑的主要反应是:既对中国大胆创新的举措感到惊奇不已,同时也对机器审判人类、鼠标点击判决的可能性抱有相当程度的忧惧――因为电子计算软件固然不会腐败,但却毫无同情心和斟酌具体事实妥善处理的弹性。在有些多愁善感的评论者的眼里,这样一种定罪量刑自动化、迅速化的操作系统,简直就像一台不停运转的绞肉机那样令......

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2009年01月21日 12:16

从博弈行为和机制设计看中国法律秩序的特征

中国法律秩序始终以一种很特殊的情境设置为前提。

虽然自春秋时代后期开始的编户齐民运动是以掌握民力、课征赋徭为目的,在马克斯•韦伯看来帝制时代的中国也颇具有“租税国家”的属性,但是,为了解决财政困境,实际上历代朝廷都采取承包的配额征收方式,并按照“自力更生”的方式开辟财源,试图摆脱行政开支对税收规模的依赖。换句话说,中国采取的其实是“有产政府”的制度设计。大概以汉武帝时代的均输平准法为明显的起点,政府历来积极介入市场并热心地直接参与交易。尤其是垄断和把持赢利商品的生产和流通的官业活动,构成了国营企业的原型。在这里可以看到著名社会经济史学家维特佛格尔(Karl A. Wittfogel)指出的官僚兼经营者的......

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2009年01月21日 11:49

法学理论创新与中国的软实力(之四)

宪政的基本原理与正义的判断标准

实际上,这样的主张不仅是针对中国的特殊国情,也还可以在更普遍的意义上进行论证。在考虑彻底化的个人自由和通过讨价还价形成秩序的时候,有两个问题是无从回避的。一个问题是行动规则的本质应该如何把握?另一个问题是人与人之间沟通的过程以什么为构成单位?这两个问题的回答,都不得不超越单纯个人自由的范畴,需要在博弈理论之类的行为科学里另外增加些其他层面的因素(包括文化遗传基因以及外在的制度条件),势必把互动关系的共同基础也纳入视野之中。

例如诺姆•乔姆斯基(Noam Chomsky)所说的普遍性语法结构(syntactic structure),就是一种共有基础。这个概念意味着人们的心灵存在与生俱来的......

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2009年01月21日 11:46

法学理论创新与中国的软实力(之三)

以拉兹命题为线索探讨中国制度设计的得失

既然权威与软实力之间存在密切的关联,那么我们有必要深入考察一下拉兹关于法律的权威性的主张,并且借助他提供的分析框架来讨论中国法律的权威性问题。

拉兹继承了英国分析实证主义法学传统,与此同时,他还把视角扩展到政治哲学领域。这样兼顾政法两方面的可操作性的理论体系适合作为我们探索中国法学走向的出发点和参照物。根据拉兹的分析(详见深田三德编译《作为权威的法――法理学论集》,劲草书房,1994年),人们之所以自觉或不自觉地服从权威,是因为具有权威的主体具备一些必不可少的条件,其中有三项最重要。

第一,按照权威的指示采取行动并不是因为权威发出命令,而是因为另外......

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2009年01月21日 11:42

法学理论创新与中国的软实力(之二)

全球化时代的软实力竞争与法学理论

     在主权成为传统文化的坚固屏障的时代,法律秩序的正当性危机即使发生,它的波及范围也仅限于内政。但是,到二十一世纪初中国加入WTO接受全球化洗礼之后,法律秩序的好坏成为国际竞争的焦点之一,直接影响到综合国力的评估结果。综合国力包括硬实力和软实力这两个方面,后者与法学理论有着更直接的关系。在一定意义上也可以说,法律秩序正当性的危机就是软实力匮乏的危机。

众所周知,“软实力”概念是由哈佛大学肯尼迪政府学院的约瑟夫•奈(Joseph S. Nye, Jr.)教授在1990年首先提出,并在2004年出版的专著中加以洗练和铺陈,形成体系化的学说。软实力主要表现为国际政治中某个国家......

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2009年01月21日 11:40

法学理论创新与中国的软实力(之一)

引言 - 中国法学理论界的郁闷和彷徨

     不得不承认,在有关部门强调职业法律人的培养、法律院系的在校学生普遍关注司法考试的背景下,当前的中国法学理论显得有些郁闷。

尽管2005年以来围绕“向何处去”的设问,曾经展开过一场颇热闹的讨论。然而时过境迁,不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中,连发展的主流方向也还没有确定,至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中,受实用主义和功利主义思潮的冲击,法学理论本身的定位正在发生变化,有些动摇。在司法考试热不断升温之际,学术研究者却感到某种“荷戟独徘徊”的苍凉正在袭来。毋庸讳言,中国法学理论界正濒临着严重的衰退危机。

     一旦强调职......

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2009年01月21日 11:19

风险社会的法治

当代世界日益复杂化、流动化、网络化,使风险不断增加。人类始终面临的自然灾害和其他危险,也因行为范围、生活方式以及社会系统构成的变化而被转换成不可预知、却可归责的问题,越来越超出自认倒霉、逆来顺受的层次,越来越具有侵权行为法意义上的风险性。也就是说,现代社会不断把固有的危险转换成人为的风险,并对这种风险进行制度化处理。但在另一方面,甚至连旨在控制自然灾害或危险的科技手段和行政举措本身,也会带来始料不及的风险,并放大自然灾害或危险的影响,致使风险变得更加难以驾驭。曾几何时,“风险社会”变成了现状认识的一个关键词  。

在产业经济急速发展的中国,与风险共舞也已经成为无从逃避的宿命。例如交通事故......

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2009年01月21日 11:13

官员外逃的制度反思

最近几年,“官员外逃”事件日益增多,不免产生桐风惊心之慨。这种趋势与举国上下的公务员资格考试热不断升温的场面相应成趣,形同钱钟书先生描述的“围城”现象,构成了一道很奇特的政治风景线。

是范蠡功成身退、与西施泛舟江湖的古老传说影响太深远?还是“狡兔死,走狗烹”的历史教训太沉重?莫非政府里陶渊明式的人物突然多了起来,都玩起“不为五斗米折腰”的清高游戏?抑或民主法治观念普及的结果,连当权派也开始“用脚投票”啦?查看数千案例找原因,可以发现:其实什么都不是。只剩下经济犯罪者试图避免惩罚这一最低级的动机而已。只剩下数百亿美元的巨额赃款被转移到别国这一最简单的事实而已。

不言而喻,与这种“官员......

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